La sustracción de menores por familiares

El día de hoy se logró un impresionante avance en materia de derechos fundamentales de menores, pues la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó en pocas palabras, que los familiares que sustraigan a un menor de edad sobre el que no tengan la guarda y custodia, cometen el delito de sustracción de menores, incluso si se trata del padre o madre que no fue beneficiado con la custodia.

La Corte, bajo la ponencia del Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea estudió un amparo en el que el quejoso, en este caso el padre que no tenía la guardia y custodia de su hijo menor de edad, fue condenado en un juicio penal como responsable del delito de sustracción de menores.

El padre, reclamó la inconstitucionalidad de la ley penal de Chiapas que  declara culpable de este tipo penal a cualquier persona, incluyendo los familiares que no tengan la patria potestad, la tutela o la guarda y custodia por resolución judicial.

La Corte consideró por el contrario, que este Delito es acorde con el principio de interés superior del menor y el derecho fundamental a la convivencia familiar.

El caso estudiado versó sobre el excónyuge divorciado de su esposa, que no contaba con la guarda y custodia de sus hijos, la cual le fue concedida a la madre de los menores, y no obstante el padre sustrajo al menor en contra de las instrucciones de la madre y se negó a regresárlo al domicilio donde la madre ejerce la guarda y custodia.

El padre del menor fue condenado por el delito de sustracción de menores previsto en el Código Penal de Chiapas, debido a que transgredió el régimen de convivencia pactado con su exesposa.

La Corte concluyó que estas instituciones fueron creadas con el objetivo de que, al complementarse, garanticen el derecho de los menores a vivir en familia y a convivir con ambos padres, a pesar de que debido a una crisis familiar éstos últimos se encuentren separados y consideró que el régimen de convivencia no puede estar sujeto a la simple voluntad de los padres, mucho menos de uno de ellos de forma unilateral.

La Corte atinadamente señaló que el quebranto del régimen de convivencia puede poner en peligro el sano desarrollo de los menores, y el delito de sustracción busca proteger a los menores involucrados en una controversia familiar de los daños que puede acarrear el ser objeto de la disputa entre los padres, sin que se respete lo que es mejor para ellos.

Una excelente noticia que aplaude la Fundación Derechos Fundamentales.

La Jerarquía de los Tratados

LA JERARQUIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE LA CONSTITUCION. MITOS Y REALIDADES

El martes pasado se resolvieron dos contradicciones de tesis, de la cual destaca la Contradicción de Tesis 293/2011, en la que se discutió acaloradamente si los Tratados Internacionales están por encima de la Constitución o viceversa.

Vimos en la sesión del Pleno una increíble variedad de opiniones, algunas muy apasionadas sobre la posible existencia de una jerarquía superior de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, sobre la mismísima Constitución.

El Ministro Cossio realizó una brillante y progresiva exposición con tendencias iusnaturalistas de las razones por las que estima que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos están por encima de nuestra Constitución, dado que a su entender, la reforma constitucional al artículo 1° del 2011, tuvo como consecuencia la integración de un nuevo paradigma constitucional, de forma que el artículo 133 no es aplicable en tratándose de Tratados Internacionales de Derechos Humanos, precisamente porque el Estado Mexicano sólo reconoce Derechos Fundamentales, y no necesariamente los otorga, de forma que si en algún instrumento internacional firmado por el Estado Mexicano se reconoce algún Derecho Humano no contemplado por nuestra Constitución, debe aplicarse el Tratado aún encima de la propia Carta Magna.

La Ministra Sánchez fue coincidente con esta afirmación, pero se apartó en poco en cuanto a que a su entender, no se debe hablar de un problema de jerarquías, sino de ponderaciones, pues a su entender ambos instrumentos están al mismo nivel y por lo tanto fundó su posición en que no puede expulsarse del sistema ninguna norma en conflicto, sino ponderarse la aplicación del Derecho más benéfico al Gobernado en aplicación del principio PRO OMEN.

Por el otro lado, la Ministra Luna sostuvo la posición contraria, pues ejerciendo su conocida posición positivista-legalista, a su entender, la Constitución es la norma suprema en todos los casos y ningún tratado puede estar por encima de la Constitución, muy al estilo de la corriente Kelseniana de la pirámide de validez de las normas.

Después de una amplia discusión, los ministros decidieron no resolver la cuestión de fondo, y saliéndose por la tangente, por diez votos simplemente declararon que los derechos humanos previstos en tratados internacionales firmados por México tienen rango constitucional, sin hacer un análisis de la posible contradicción de dichos Tratados con la Constitución, pero señalan que los Derechos Humanos contenidos en los tratados, tienen tanto valor como los contemplados en la Carta Magna.

Por lo tanto desde ahora queda claro que los Derechos Humanos contemplados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos pueden ser aplicados incluso prevalentemente sobre los Derechos Consignados en la Constitución, cuando otorguen una mayor protección a las personas, siempre que no vayan en contra de nuestra Carta Magna.

La segunda contradicción de Tesis reitera lo que ya había sido declarado con anterioridad (que se dio sin la mayoría necesaria para integrar tesis), y ahora con toda claridad y con la votación adecuada para integrar jurisprudencia se considera que todas las autoridades de nuestro país, en los distintos niveles de gobierno, están obligadas a observar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no obstante que el Estado mexicano fuere o no parte en la controversia que generara dicha jurisprudencia. Esto obviamente, siguiendo el criterio anterior, cuando dicha jurisprudencia no vaya contra la Constitución.

Por lo tanto, es innegable que desde ahora tenemos nuevos instrumentos para defensa de nuestros clientes en juicio, pues ahora podemos invocar con carácter de obligatorio, la aplicación de la jurisprudencia internacional.

Lo interesante será averiguar si las autoridades jurisdiccionales del país están preparadas para aplicar dicha jurisprudencia. Desde ya deberán iniciar la capacitación correspondiente todos los poderes judiciales del país.

A colación de este problema, el día de hoy la Suprema Corte resolvió otra Contradicción de Tesis sobre la posibilidad de acudir al recurso de revisión en el Amparo, alegando violaciones directas a los Derechos Humanos reconocidos en los Tratados Internacionales y no en la Constitución, por ejemplo, el derecho al Honor o al Decoro.

Al respecto, la Corte consideró procedente declarar sin materia la contradicción, precisamente porque desde el martes pasado, este recurso es claramente procedente alegando violaciones directas a los Tratados y no solamente a la Constitución, sino cuando existe un problema de Convencionalidad.

A partir de hoy 10 de septiembre del 2013, tenemos dos clases de recurso de revisión en el amparo directo, el recurso de revisión Constitucional y el recurso de revisión Convencional.

Esto por supuesto representa una nueva oportunidad de negocio también para las empresas que compilan jurisprudencia, pues van a vender como pan caliente sus nuevos cd´s sobre el tema.

Curiosamente esta decisión de la Corte Mexicana, se toma precisamente el día que Maduro decide apartar a Venezuela de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El contraste es enorme, mientras en México las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculatorios y su jurisprudencia obligatoria; Venezuela no les reconoce ningún efecto jurídico.

Eso no significa que Maduro se salga con la suya, pues cuando la fuerza pública no lo favorezca, sus acciones podrán ser revisadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y los delitos de lesa-humanidad que cometa, son imprescriptibles.

Ya vimos a Fujimori en Perú, hoy mismo se anunció también en los medios, la existencia de nuevas ordenes de aprehensión internacional contra su hermana y otros miembros de su familia y su gabinete.

Maduro, cuando veas las barbas de tu vecino Fujimori mojar ...

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA DESDE LA CONCEPCION.

Desde la semana pasada se vino gestando un enorme debate sobre el derecho a la vida desde la concepción y el derecho al aborto, derivado de una acción de inconstitucionalidad planteada por la Procuraduría de los Derechos Humanos y de Protección Ciudadana de Baja California, en contra de Las reformas a la Constitución de Baja California que protegen la vida desde el momento de su concepción.

Sólo 7 de los 11 Ministros votaron a favor de la declaratoria de inconstitucionalidad, por lo que no se alcanzó la mayoría calificada de ocho votos, necesaria para anular esta norma.

Esta es el segundo caso en que la SCJN se pronuncian sobre este tema, dado que hace 3 años la Corte declaró la legalidad de la despenalización del aborto en el Distrito Federal hasta las primeras 14 semanas de vida.

En repudio y respuesta a esta reforma del Distrito Federal y de su confirmación por la SCJN, 18 Estados de la República hicieron reformas constitucionales, declarando que la protección del derecho a la vida se da desde la Concepción.

En contra de tal declaración, se interpusieron dos acciones de inconstitucionalidad, una contra la Constitución de Baja California, y otra contra la de San Luis Potosí, por considerar que tal protección de la vida desde la concepción va en contra del derecho de las mujeres de decidir sobre el número y esparcimiento de sus hijos.

Luego de tres sesiones de análisis y debate, siete ministros coincidieron con el Proyecto de Dictamen elaborado por el Ministro Fernando Franco González Salas que declaraba inconstitucional este precepto.

“La Constitución del Estado de Baja California, al proteger en forma absoluta e incondicional al producto de la concepción, viola necesariamente otros derechos humanos fundamentales particularmente de las mujeres”.

“La norma impugnada al equiparar o al modificar el contenido del titular de los derechos implica avasallar, desconocer, eliminar los derechos humanos de las mujeres… Es cierto que la sexualidad se debería de ejercer de manera responsable; sin embargo, también es cierto que en nuestro país existe insuficiente educación sexual… Negar a la mujer en ciertos supuestos la facultad de interrumpir el embarazo, implicaría continuar con este círculo de marginación y de discriminación; el Estado no puede imponer un determinado modelo de conducta o de virtud, el Estado democrático tiene que respetar la pluralidad y la libertad de todas las personas”, Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.

“Existe pues, una obligación constitucional de dispensar un trato –atención- igualitario a todas las personas que se encuentren en el territorio nacional… No debemos soslayar que la protección absoluta a la vida en los términos previstos en la Constitución local crea obligaciones positivas y negativas para el Estado en defensa del no nacido. Lo anterior, pues por una parte se genera la obligación estatal a no desplegar conductas que de alguna manera puedan impedir el libre desarrollo del proceso de gestación… Dada la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, necesariamente impacta en la disminución de los derechos de las mujeres que colisionen con esa extensión del ámbito de protección del derecho a la vida, en particular su derecho a la autonomía reproductiva”, Ministro Presidente Juan Silva Meza.

Sergio Valls Hernández incluso se atrevió a señalar que esta norma invade competencias federales y restringe los derechos de las mujeres.

“Las Constituciones locales no pueden so pretexto de tutelar particularmente un derecho, restringir y menos aún anular los demás derechos previstos a nivel federal, ni tampoco retroceder en el reconocimiento progresivo de dichos derechos, pues existen esferas de libertades que la acción pública no puede rebasar”.

“Una mujer que decide ponerse un DIU o utilizar anticoncepción de emergencia no sabrá en qué casos está ejerciendo un derecho al utilizar un método anticonceptivo y en que otros estará cometiendo un delito privando de la vida a otra persona…editar  por ello, inhibe el ejercicio de un derecho sin necesidad de que la autoridad aplique la norma”, Ministra Olga Sánchez Cordero.

Algunos consideraron que el Congreso de Baja California se excedió en sus facultades.

“Los derechos humanos son para todos y no sólo  para los que estén en determinado lugar de la República, son universales, y darles contenidos diferentes además de ser contrario a nuestro sistema constitucional propiciará la injusticia, la desigualdad y la discriminación”, Ministro Luis María Aguilar Morales.

“Cierra toda posibilidad, evita cualquier ponderación, cancela ese –digámoslo así– un diálogo entre un bien jurídicamente tutelado y un derecho que tienen las mujeres, en particular, el libre espaciamiento de sus hijos y consecuentemente con ello se genera una exclusión absoluta”, Ministro José Ramón Cossío Díaz.

Desde otra perspectiva, cuatro ministros sostuvieron que la norma que protege a la vida desde su concepción, no impide que la ley secundaria despenalice el aborto en casos específicos.

“No entiendo la determinación de la Constitución de Baja California, como un absoluto, simple y sencillamente están definiendo a partir de qué momento consideró el legislador está protegiendo la vida. Ahora ¿Esto implica que ya no puede haber despenalización de conductas de carácter abortivo en situaciones especiales? Creo que no”, Ministra Margarita Luna Ramos.

“Nada de esto se ve mermado o afectado en forma directa necesaria e inminente, por la sola emisión de la norma impugnada; la protección legal del individuo desde la concepción, no significa por sí misma un atentado contra el libre ejercicio de la sexualidad y las capacidades reproductivas”, Ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia.

Señalaron que se trata de una norma general, que amplia los derechos previstos en la constitución y los estados tienen facultades para hacerlo.

El Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo fijo por primera vez su postura en este tema.

“La Constitución no lo regula expresamente ni tampoco lo establece como una facultad reservada a la Federación, y mucho menos lo prohíbe en cuanto a que la posibilidad de que sea legislado por los Estados, creo que las entidades federativas, en uso de su libertad de configuración, pueden establecer este punto de inicio de la protección del derecho a la vida”.

“No se trata de una norma punitiva sancionadora o prohibitiva… Aquí quiero hacer un paréntesis en mi breve lectura, no existe Tratado Internacional alguno, y menos aun suscrito por México, que establezca como derecho de la mujer el de abortar”, Ministro Sergio Aguirre Anguiano.

“Aquí todos estamos por la vida. El aborto es un tema que se toca tangencialmente nadie ha estado por el aborto en ninguna de las veces que hemos tocado este tema, hemos dilucidado cuestiones jurídico constitucionales, exclusivamente… Creo que este Pleno ha dado de nueva cuenta un ejemplo de lo que debe ser un debate respetuoso, inclusive frente a posiciones polarizadas absolutamente encontradas y diferentes. Ojalá esto permee el país que es lo que necesita”.

La Convención Americana de Derechos Humanos establece lo siguiente:

 Artículo 4.  Derecho a la Vida

 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

El Estado Mexicano, al adherirse a dicho pacto, hizo una declaración interpretativa en el siguiente tenor:

Declaraciones Interpretativas:

Con respecto al párrafo 1 del artículo 4 considera que la expresión "en general", usada en el citado párrafo, no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida "a partir del momento de la concepción" ya que esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados.

A nuestro juicio, es incuestionable que el derecho a la vida debe ser protegido desde la concepción, y ese es un derecho insoslayable y nunca podría interpretarse como un derecho particular, específico de uno u otro Estado de la República, dado que el derecho a la vida desde la concepción no solo es un derecho, sino que es el presupuesto para la existencia de todos los derechos, y además está consagrado en el Pacto de San José como un derecho humano universal insoslayable.

Por otro lado, el derecho a la vida desde la concepción, es totalmente diferente al derecho al aborto que puede darse en ciertos y determinados casos muy específicos, dado que la facultad de despenalizar una conducta sigue latente cuando existan causas de justificación.